劳务外包是什么？

劳务外包从严格意义上来说，不是一种用工模式，在法律上的定义更接近民事法律关系中的承揽关系。劳务外包，是指企业将其内部的部分业务或职能工作发包给承包单位，由承包单位按照发包单位的要求自行安排人员完成相应的业务或职能工作的一种劳务承包形式。

在劳务外包的法律关系中，存在三方主体，即发包单位、承包单位和劳动者。三方主体之间的关系如下：

（一）发包单位和承包单位基于劳务外包协议建立承揽、委托或服务等民事合同关系，承包单位根据劳务外包协议的约定为发包单位提供专业服务或负责具体业务，并对该项服务或项目负责，发包单位按约支付承包单位外包费用。

（二）承包单位与劳动者之间大多数会建立劳动关系，双方签订劳动合同，承包单位行使劳动合同法中用人单位的权利并承担相对应的义务。

（三）发包单位与劳动者之间无直接的法律关系，劳动者仅仅是接受承包单位的指派，执行工作任务，故发包单位不对劳动者承担劳动合同法中用人单位的任何义务，也没有对其进行劳动管理的权利

从上表可以看出，劳务派遣与劳务外包具有诸多不同，对于实际进行用工的单位来说，在劳务外包模式下，虽让渡了对劳动者进行实质管理的权限，但无需承担劳动合同等法律规范中规定的用人单位责任，用工成本降低的同时也较大程度避免了用工风险。可是在实务中，常常有企业未明确这两种用工模式的区别与界限，简单地“新瓶装旧酒”，引发“假外包，真派遣”的法律风险。

如深圳市中级人民法院（2020）粤03民终13242号案件中，法院认为：“劳务派遣与承揽、外包两者的主要区别在于用人单位是否具有劳务派遣的经营资质、劳动者归谁管理、合同的标的是劳动者还是劳动成果、结算的方式是按人结算还是按工作量结算。

本案中

杨阳环境公司具有劳务派遣的经营资质，根据《日常清洁服务协议》的约定，华润物业深圳分公司有权对杨阳环境公司派遣的驻场清洁服务人员行使监督、管理职责，且合同明确约定驻场清洁服务人员为53人、清洁服务单价为3228.57元/人/月，并按照合同约定的派遣人数和工资标准结算清洁费用，故华润物业深圳分公司与杨阳环境公司形式上虽然签订的是服务合同，但实质上三方符合劳动合同法规定的劳务派遣法律关系的基本构成要件。

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。因此，一审认定华润物业深圳分公司系接受劳务派遣的用工单位并无不当。”

通过上述案例我们不难发现，即使名义上签订劳务外包协议，但若发包单位直接对劳动者进行用工管理，直接对劳动者的劳动过程进行管理控制，则属于“按劳务派遣用工形式使用劳动者”的情形，可能被认定为事实上的劳务派遣法律关系，承担劳动合同等法律规范中规定的用人单位责任。

劳务外包的风险防范

对实际用工的单位来说，由于劳务外包用工管理不规范，除了存在上述“假外包，真派遣”法律风险外，还可能面临被认定与外包劳动者存在事实劳动关系的法律风险。

在承包单位与劳动者未签订劳动合同或劳动合同被认定无效的情况下，若发包单位直接对劳动者进行用工管理、支付劳动报酬，此时，发包单位与劳动者之间很可能被认定为形成事实劳动关系，发包单位将会面临支付未签订劳动合同二倍工资、补缴社会保险等法律风险。

为此，企业根据用工需求选择劳务外包用工模式时，本所建议可从以下几个方面进行风险防范：

通过公开渠道查询、检索承包单位信息，合理预判承包单位的从业资质及诚信履约能力。另外，应着重审核承包单位管理是否规范，是否与外包劳动者签订劳动合同、是否缴纳社会保险、是否及时足额支付劳动报酬等。

需特别注意避免与劳务派遣协议混同。劳务外包协议的标的是劳务成果而非劳动力，因此应尽量避免对劳动者提出具体的工作内容、岗位要求、考核标准等。同时，在劳务外包协议中应当详细约定外包业务的具体要求及承包单位应履行的主要义务，明确责任承担主体及违约责任。

避免越俎代庖直接对外包劳动者进行“员工化”管理，例如直接对外包劳动者进行工作安排、考勤记录、绩效考核、岗位调整、违纪处分等。